我国招标投标法律体系完善的几点思考

2020-07-10 

从1999年8月30日第九届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过《招标投标法》至今，已经过了二十个春秋。二十年间，我国招标投标行业从摸索起步、日渐规范到逐步完善、日臻成熟，逐渐形成了具有中国特色的招标投标法律体系。

然而，法律的本质决定着它必须随着社会经济的发展不断优化革新、与时俱进，才能保证其内容与社会经济发展阶段相吻合，真正实现其规范经济行为、维护社会经济秩序的功能。

2018年初，国家启动《招标投标法》修订工作，力求总结《招标投标法》实施近二十年来的经验与教训，并以制度变革为引领，扩大政策功能，强化规范效果。为此，笔者结合多年的招标实践，对《招标投标法》修订工作提出几点思考建议。

一、取消自行招标备案要求

《招标投标法》第十二条第三款规定，“依法必须进行招标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案。”

笔者认为，要求招标人对于自行招标项目进行备案的目的在于加强监管，但结合实践来看，此规定保留的意义并不大。一方面，虽然相对于专业招标代理机构而言，招标人对于招标法律法规的熟悉程度和招标流程的规范能力有所欠缺，但这并不意味着招标人自行办理的招标事宜一定会存在瑕疵。因此，只要招标活动符合公开、公平、公正和诚信原则，是自行招标还是委托招标并不重要，况且实践中行政监督部门也并未对自行招标做出额外监管，因此备案的实际用途并不大。另一方面，《招标投标法实施条例》第七条规定，“按照国家有关规定需要履行项目审批、核准手续的依法必须进行招标的项目，其招标范围、招标方式、招标组织形式应当报项目审批、核准部门审批、核准。项目审批、核准部门应当及时将审批、核准确定的招标范围、招标方式、招标组织形式通报有关行政监督部门。”也就是说，对于依法必须进行招标的项目中最需要进行重点监管的且按照国家有关规定需要履行项目审批、核准手续的项目，其招标组织形式已经获得项目审批、核准部门审批、核准，且项目审批、核准部门也会将相关信息通报有关行政监督部门，因此，即使需要额外监管，招标人也无需自行备案。

二、对招标代理机构和招标代理从业人员实行登记管理

2017年，国家对《招标投标法实施条例》进行修订，取消了招标师职业资格。2018年，国家又对《招标投标法》和《招标投标法实施条例》进行修订，相继取消了招标代理机构的资格管理。目前，招标代理行业从业机构和从业人员的资格管理已全部取消，但从规范行为、明确责任的角度出发，国家对于从业机构和从业人员还需进行必要有序的管理。

在国家简政放权、不断缩减行政限制的大背景下，一些行政主管部门已经对此进行了积极的探索。例如商务部2016年颁布《机电产品国际招标代理机构监督管理办法（试行）》，规定招标代理机构从事机电产品国际招标代理业务应在中国国际招标网免费注册，并提交“机电产品国际招标专职从业人员名单”；财政部2014年发布《关于做好政府采购代理机构资格认定行政许可取消后相关政策衔接工作的通知》，明确有意从事政府采购业务的代理机构可以进行网上登记，并填写“专职人员名单”。这两个规范性文件均确立了对招标（政府采购）代理机构和招标（政府采购）代理从业人员实行登记管理的原则。

事先登记不同于以往的行政审批，它对机构和人员进入招标代理行业并未做出限制和设置壁垒，未给企业增加额外负担，但能为相关主管部门进行行业管理提供基础数据，便于国家及时准确掌握行业动态，也是进行事中事后监管的基础。基于此，笔者建议在《招标投标法》修订时应明确对招标代理机构和招标代理从业人员实行登记管理。

三、进一步厘清有关分包的规定

《招标投标法》对分包问题从投标、合同履行和法律责任三个维度进行了规定，具体包括：第三十条规定，“投标人根据招标文件载明的项目实际情况，拟在中标后将中标项目的部分非主体、非关键性工作进行分包的，应当在投标文件中载明。”第四十八条第二款规定，“中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。”第五十八条规定，“中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效，处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；可以责令停业整顿；情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。”

对此，笔者建议进行如下完善：

一是调整有关分包的相关条款中“非主体、非关键性”的表述。原因有三：第一，何为“非主体、非关键性工作”在实践中很难准确判断，此种规定容易导致招投标相关参与主体对可分包的范围认识不清，实践中极可能导致招标人和投标人因对具体项目中可分包的范围认识不一致而在合同执行中产生分歧，或者招投标行政监督部门与招标人或投标人对具体招标项目中可分包的范围认识不一致而导致行政纠纷。第二，国家目前正在大力推进工程总承包，根据《住房城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》第九条的规定，在工程总承包模式下，“工程总承包企业可以在其资质证书许可的工程项目范围内自行实施设计和施工，也可以根据合同约定或者经建设单位同意，直接将工程项目的设计或者施工业务择优分包给具有相应资质的企业。”也就是说，在工程总承包模式下，符合规定的主体和关键性工程也是可以分包的。第三，《建筑法》第二十九条规定，“施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”《住房城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》第十条规定，“工程总承包企业自行实施设计的，不得将工程总承包项目工程主体部分的设计业务分包给其他单位。工程总承包企业自行实施施工的，不得将工程总承包项目工程主体结构的施工业务分包给其他单位。”《招标投标法》中“非主体、非关键性”的表述与《建筑法》体系的相关规定存在差异，不利于法律规定的统一理解与有效执行。

二是将中标人外购设备与材料的行为从分包概念中分离出来。从实践情况看，在货物招标中投标人仅是一个贸易商或集成商的情况非常普遍，该类投标人往往自己不进行货物生产而完全通过外购的方式获取投标货物。如果机械地按照《招标投标法》中关于分包的规定去看待这种情况，则此类投标人显然是将主体和关键性工作进行了分包。但是货物招标和勘察、设计、施工、监理有着很大的不同，前者关注的是货物本身，而后者关注的是提供服务的主体。对于勘察、设计、施工、监理项目，应对分包进行限制；但对于货物项目，只要投标人依约按时按质提供了货物，招标人并不需关注其货物是自产还是外购。如果强制将货物招标纳入分包管理范围，势必与目前社会化大生产、社会分工逐渐细化的经济运行现状不符，会使货物招标难以有效进行。故笔者认为对于设备与材料采购不应出现“分包”概念，应将外购设备与材料的行为从分包概念中尽快分离出来。

四、调整对低于成本报价的限制

《招标投标法》第三十三条规定，“投标人不得以低于成本的报价竞标”。第四十一条规定，“中标人的投标应当符合下列条件之一：（一）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；（二）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。”上述规定从正反两个方面严禁了以低于成本的价格竞标。但是结合社会经济实际情况，笔者认为上述规定过于僵化，不利于《招标投标法》中“提高经济效益”宗旨的实现。

禁止以低于成本的报价竞标的初衷是为了防止投标人低价抢标以及中标后以次充好，因为那样做会影响项目质量，如果长此以往会造成行业中劣币驱逐良币现象。但是单纯以是否低于成本判断投标人是否恶意低价抢标，是一种一刀切式的判断，有失公允。例如实践中在软件采购领域经常出现低价中标甚至1元中标的情况，如果单纯以是否低于成本来判断，类似低价竞标行为肯定是不合法的。但是探寻其根源就会发现，软件产品由于存在可一次开发和多次销售的特点，其成本可能早在第一次销售或前几次销售时就已回收，后续销售可能纯为获利行为，软件开发商也可能会在相关技术即将面临淘汰时低价销售，以尽可能积累销售业绩。

我国《价格法》第十四条规定，“经营者不得有下列不正当价格行为……（二）在依法降价处理鲜活商品、季节性商品、积压商品等商品外，为了排挤竞争对手或者独占市场，以低于成本的价格倾销，扰乱正常的生产经营秩序，损害国家利益或者其他经营者的合法权益”。《反垄断法》第十七条规定，“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为……（二）没有正当理由，以低于成本的价格销售商品”。从以上规定可以看出，以低于成本的价格进行销售并不一定违法，如果存在正当理由，例如降价处理鲜活商品、季节性商品、积压商品等，低于成本销售是被允许的。另外，《价格法》第九条规定，“经营者应当努力改进生产经营管理，降低生产经营成本，为消费者提供价格合理的商品和服务，并在市场竞争中获取合法利润。”也就是说，从推动经济发展的角度，国家鼓励企业不断提高劳动生产率，降低企业生产成本，由于每个企业的生产成本是不同的，如果按照某行业社会平均成本去衡量某一投标人的成本往往是不合理的。因此，笔者建议将《招标投标法》中有关低于成本的规定修改为“无正当理由，投标人不得以低于其成本的报价竞标”。

五、增加投标人不足三家时的后续处理

《招标投标法》第二十八条规定，“投标人少于三个的，招标人应当依照本法重新招标。”但是法律对于重新招标后投标人仍少于三个的情况没有做出进一步规定，这就导致实践中如果严格依法操作，极有可能会出现多次重复招标但一直因投标人少于三个而无法开标的现象。

为了解决实践中出现的这一问题，《工程建设项目施工招标投标办法》《工程建设项目货物招标投标办法》《工程建设项目勘察设计招标投标办法》等均做出类似规定，即重新招标后投标人仍少于三个的，属于必须审批、核准的工程建设项目，报经原审批、核准部门审批、核准后可以不再进行招标；其他工程建设项目，招标人可自行决定不再进行招标。《机电产品国际招标投标实施办法》参照国际招标的做法，明确重新招标后投标人仍少于三个的，可以进入两家或一家开标评标。虽然上述规定对于重新招标后投标人仍少于三个的情况给出了解决方案，但由于上述规定均属于部门规章，其效力等级远低于《招标投标法》，非但不能从根本上解决《招标投标法》中上述规定可能造成的逻辑怪圈，反而存在违反上位法之嫌，因此笔者建议制度制订部门可参照上述《工程建设项目施工招标投标办法》等相关规定，在修订后的《招标投标法》中对于重新招标后投标人仍少于三个的情况做出明确规定。

六、明确评标专家终身责任制

目前招标实践中的评标中乱象频出，除了招标人不当干预、影响评标之外，评标专家自身也存在诸多问题，诸如不研究招标文件和投标文件就直接给出评审结论，为获取额外评审报酬故意阻碍评标程序进行，按照招标人授意直接推荐内定中标人，与投标人私下串通等，这些行为严重影响了招标投标活动的公平与公正，损害了招标人的合法权益，并对项目质量造成了不良影响。这些乱象之所以出现，究其原因是因为法律法规对评标专家的约束过轻，除已构成犯罪的要依法追究刑事责任外，在招标投标领域最重的法律责任就是取消担任评标委员会成员的资格，不得再参加任何依法必须进行招标的项目的评标，这就使得很多评标专家产生了一种心理——评标就是“拿钱走人”，“项目无异议、无投诉即万事大吉”，从而导致没有人真正从源头上为项目质量着想和负责。

由于招标人只能在评标委员会推荐的中标候选人中确定中标人，实践中为了避免廉政风险，招标人如无极特殊情况一般都会确定排名第一的中标候选人为中标人。由此不难看出，评标委员会其实对中标结果有着极大的决策权，如果评委的评审工作不认真甚至出现违反职业道德的情况，将会对招标项目的质量造成严重的负面影响。

目前，终身责任制在多个领域内推行，已是大势所趋，其对加强责任主体的责任意识和负责程度起到了很好的推动作用。例如《工程咨询行业管理办法》第十四条规定，“实行咨询成果质量终身负责制”。《建筑工程五方责任主体项目负责人质量终身责任追究暂行办法》第二条规定，“建筑工程五方责任主体项目负责人是指承担建筑工程项目建设的建设单位项目负责人、勘察单位项目负责人、设计单位项目负责人、施工单位项目经理、监理单位总监理工程师。”第三条规定，“建筑工程五方责任主体项目负责人质量终身责任，是指参与新建、扩建、改建的建筑工程项目负责人按照国家法律法规和有关规定，在工程设计使用年限内对工程质量承担相应责任。”

招标投标作为工程项目的源头环节，笔者建议可参考上述规定引入终身责任制，以便对评标专家进行有效的制约和管理。

七、赋予招标人要求复核评标结果的权利

《招标投标法实施条例》第五十六条规定，“中标候选人的经营、财务状况发生较大变化或者存在违法行为，招标人认为可能影响其履约能力的，应当在发出中标通知书前由原评标委员会按照招标文件规定的标准和方法审查确认。”也就是说，除前述情况外，招标人是无权要求评标委员会对评标结果进行复核的。《招标投标法实施条例》第七十一条进一步规定，“评标委员会成员有下列行为之一的，由有关行政监督部门责令改正……（三）不按照招标文件规定的评标标准和方法评标……（六）对依法应当否决的投标不提出否决意见……”在国家发展改革委法规司、国务院法制办财金司和监察部执法监察司联合编著的《招标投标法实施条例释义》中也指出，如出现评标委员会未严格按照招标文件规定的标准和方法进行评标的情况，招标人不能自行处理，必须通过向行政监督部门投诉这一行政救济途径才能解决。

实践中，由于评标委员会的认真程度和评标时间等原因，确实可能发生评审出错的情况，此种情况如果均要求招标人通过投诉途径解决，非常不利于提高效率。何况有些企业的采购项目根本找不到行政主管机关，如果机械执行，将会导致招标人投诉无门，项目出现僵局。

因此，笔者建议《招标投标法》在后续修订时做出进一步明确，即如果招标人发现评标报告存在客观错误的，可以要求原评标委员会进行复核，原评标委员会拒绝复核的，招标人可以向有关行政监督部门投诉。

八、明确框架协议招标的合法性

框架协议招标在实践中有相当大的使用需求，尤其在煤炭、石油、天然气、电力、通信等基础设施项目中，由于其采购内容相同度高、采购频繁、使用量大等特点，使用框架协议采购将极大地节约采购资金和提高采购效率。但是框架协议招标与《招标投标法》中的相关规定存在很多矛盾之处，例如按照《招标投标法》的规定，标的的数量、价款、履行期限、履行地点等应非常明确，且均属于实质性内容，不得事后更改，而框架协议在确定中标人和签署框架协议时，上述内容均会有一项或多项尚不能准确确定。又如按照《招标投标法》的规定，一个招标项目只能有一个中标人，但框架协议招标多数情况下会有一个以上的中标人。故框架协议虽有很大的使用需求，但在目前阶段却因可能违反《招标投标法》的强制性规定而难以在依法必须招标的项目中使用，这大大降低了采购效率。因此笔者建议应从实践角度考虑，在修订《招标投标法》时对框架协议招标做出特例规定，在法律层面确立其合法地位，以使框架协议招标合法化，更好地推进招标采购高质量发展。

作者：强兆枫

作者单位: 中国通用咨询投资有限公司

来源：《招标采购管理》